Malvarlığına El Koyma ve Avrupa Birliği’ndeki Uygulamalar

Malvarlığına El Koyma ve Avrupa Birliği’ndeki Uygulamalar

Batı dünyasında özellikle de Avrupa Birliği üyesi ülkelerde suçtan elde edilen gelirlere el koyulması ve müsadere edilmesi hakkında Av. Cüneyt Bodur tarafından hazırlanan bilgi notunu bu yazımızda sizlerle paylaşıyoruz. Av. Cüneyt Bey tarafından işbu yazı sadece bilgi verme amacıyla hazırlanmış olup, hukuki mütalaa olarak değerlendirilmemelidir. Bu konularla ilgili profesyonel yardıma ihtiyacınız olması halinde avukatlarınıza başvurmalısınız

1980’ler ABD’sinde kolluk kuvvetlerinin suçla mücadelede “parayı takip et” (to go for the Money) mottosu, suçların finansal (yani “ekonomik”) yönlerinin dikkate alınması gerektiği gerçeğini ortaya çıkarmıştır. Elbette bu tarihten önce de suçla mücadelede, işlenen suçların ekonomik yönleri göz önünde bulunduruluyordu ancak gelişen dünya, ticaret, ekonomik ilişkiler artık suçun finansal boyutlarının daha da dikkate alınması gerektiği yönündeydi. 

Bir diğer önemli nokta ise, suçla mücadelenin başarı olabilmesi için suçluya sadece hapis cezası verilmesi değil aynı zamanda suçtan elde edilen malvarlığından suçlunun mahrum edilmesi, önemli bir caydırıcılık olarak karşımıza çıkmaktadır. Böylece suça meyilli olanlardaki “paranın cazibesi” nispeten cazibesini yitirmiş, yani para hırsı motivasyonu nispeten azaltılmış olacaktır. 

Suçtan elde edilen malvarlığına (menkul, gayrimenkul, para veya diğer gayri nakdi varlıklara) el konulmasının bir diğer önemi ise toplum vicdanındaki adalet duygunun daha fazla tatmin olacağı ve el koyulan malvarlığının “sosyal projelerde” veya “suçla mücadelenin finansmanı”nda (kurumların iyileştirilmesi, modernize edilmesi, yeni personel yetiştirilmesi vb) kaynak olarak kullanılabileceğidir. 

Kamu vicdanının tatmin edilmesi sadece “duygusal halklar” olarak nitelendirilebilecek Akdeniz bölgesi insanları için geçerli değildir. Soğuk ve rasyonel insanlar olarak bilinen kuzey ülkelerinde dahi cezalandırmalarda kamu vicdanı olgusu dikkate alınmaktadır. Buna örnek olarak: Birleşik Krallık’ın (United Kingdom) yasama sürecinde (yani el koyma, müsadere kanunlarının yapılması sırasında) kullandığı gerekçelerinden birisi de İngilizce “moral reasoning” olarak şu şekilde ifade edilmiştir. 

“Para hırsının dahil olduğu suçlarda, toplumdaki her birey bu suçlardan etkilenmektedir. Evi soyulanlar, arabası çalınanlar, birikimleri dolandırılanların hayatları menfi şekilde ve döndürülemez olarak değişmektedir. Kanunlara saygılı olan toplumun geri kalanı ise bu suçlarla mücadele için artan vergileri ödemek zorunda kalmakta veya bu varlıklarına düzenli sigorta primi ödeyerek güvence altında tutmak zorunda kalmaktadırlar. Bu suçlarla gelir elde edenlerin ise gösterişlerinin arttığı (etrafa çalım saçtıkları) görülmektedir. Büyük ve lükse evlerde oturmak, son model araba, jip veya yatları kullanmak, armani giyinmek, rolex takmak gibi gösterişler suçlular tarafından yapıla geldiğinde “yanına kar kalmış” anlayışı toplum içinde yayılmaktadır” [metin yaklaşık tercüme edilmiştir, kaynağı yani orjinal metni aşağıda belirtilmiştir.]

Kaynak:Payback Time: Joint Review of Asset Recovery Since the Proceeds of Crime Act 2002” yayım Tarihi: 1 Kasım 2004

Ekonomik suç kavramı zaman içerisinde önemli gelişmeler göstermiştir. Bu yönde akademik dergiler dahi çıkmaya başlamış olup bunlara bir örnek “Journal of Financial Crime”dır. Bir çok devlet ekonomik suçlarla mücadele için kendi ülkelerine özgü yöntemler geliştirmiş ve geliştirmektedir. “Profit Based Crime” diye adlandırılan ekonomik çıkarın ön planda olduğu suçlar ve bu suçlarla mücadele için uluslararası sözleşmeler dahi imzalanmıştır. (Bu uluslararası sözleşmelerden bir kaçına aşağıda yer vereceğiz ancak detaylarını sonraki yazılarımızda bulabileceksiniz).  

Malvarlığına El Koyma sonucunu doğuran suçlarla mücadelenin merkezinde “Müsadere” İngilizce terimiyle “Confiscation” yeralmaktadır. İleride daha detaylı açıklanmakla birlikte Confiscation yani Müsadere kavramın batıda;

“ceza yargılamasına konu bir iş veya eylem ile bu iş veya eylemden ceza alan kişi/lerin mezkur suçtan elde ettikleri malvarlığına el konulması”

anlamında kullanılmaktadır.

Yukarıda anılı tanım; suçtan elden edilen malvarlığı ile mahkum olunan suç arasındaki bağın tespit edilmiş olmasına dayanmaktadır. Ancak bu rabıtanın (yani bağlantının) tespiti her zaman kolay değildir. Özellikle de “Organize Suçlarda” söz konusu malvarlığının kaynağının kesin delillerle ispatı güçleşmektedir. Bu güçlüğü aşmak adına “ispat külfetinin hafifletilmesi”, “ispat külfetin yer değiştirmesi” gibi çözümler batıda geliştirilmiş ve uygulanmaktadır. 

Yukarıda açıklanan sebeplerle, batı dünyasında “Extended Confiscation” denilen Türkçe’ye “Genişletilmiş Müsadere” olarak çevirebileceğimiz kavram ortaya çıkmıştır. Bu kavrama göre “bazı koşulların varlığı halinde” söz konusu rabıta kesin delillerle ispatlanmasa dahi müsadere işlemi gerçekleştirilebilmektedirExtended Confiscation önceleri “Uyuşturucu Suçları”nda kullanılan bir kavramken zaman içerisinde “Organize Suçlar”da, 11 Eylül 2011 saldırısından sonra ise “Terör Suçları”nda ve “Yolsuzlukla Mücadele”de kullanılmaya başlanmıştır. 

Paraya motivasyonlu suçlarla mücadele ederken; ceza yargılamasındaki “genişletilmiş müsadere”nin yanı sıra ayrıca “mahkumiyet olmaksızın müsadere” kavramı da geliştirilmiştir. Buraya kadar söylediğimiz confiscation aslında bir ceza mahkemesinin mahkumiyet kararını zorunlu gören “conviction-based confiscation” iken, artık bir ceza mahkemesinin mahkumiyet kararı olmaksızın (non-conviction-based confiscation) belli şartların varlığı halinde Avrupa’da kabul edilmiş ve kullanılan bir kurumdur. Böylece belli suçlarla yargılanan kişi/ler bu yargılama bitmeksizin, şartların varlığı halinde malvarlıklarına el konulabilmektedir.

Mahkumiyet Kararı Olmaksızın Müsadere” işlemi bir çeşit tedbir (önleme) fonksiyonu olup, bu tedbir yargılanan kişiden ziyade, in rem proceedings denilen yani malvarlığı ile ilgilidir. Hukuk tekniği anlamında batı dünyasında kullanılan bu terimin izahı şu şekildedir;  

An “in rem proceeding” refers to a lawsuit or other legal action directed toward property, rather than toward a particular person. The action must be brought in the court which has jurisdiction, as determined by the location of the property.

In rem’e ilişkin kararlar “Civil Preceedings” denilen “Hukuk Mahkemelerinde” ayrıca açılan bir dava ile alınabilmektedir. Hukuk mahkemeleri söz konusu malvarlığının suçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığına “hukuk mahkemelerindeki standartlara” göre karar vermektedir. Burada ispat için kullanılan prensip “Olasılıklar Dengesi” dir. Bu prensip daha sonra açıklanacak olmakla birlikte kısaca şu söylenebilir, hukuk mahkemelerindeki ispat külfeti ceza mahkemelerine nazaran daha hafif yani ispatlanması daha kolaydır. (ispat ile kastedilen hakimin o fiilin işlendiğine dair kanaatinin hangi anda ve hangi delillerle oluşacağıdır)  Söz konusu kanaat Hakimde oluşurken “Olasılıklar Dengesini” göz önünde bulunduracak yani;

(i) Kayıt dışı faaliyetler açısından “Mevcut Mal Varlığı ile Kanuni Gelirlerinin Örtüşüp Örtüşmediğine” bakacak,

(ii) Organize Suç veya Yolsuzlukla Mücadelede ise; “Mevcut mal varlığının yasal ticaretle elde edebilme olasılığı ile Organize Suça İştiraki nedeniyle elde edebilme olasılığı” mukayese edilerek,

karar vermesidir. 

Ceza Mahkemesi Kararı olmaksızın müsadere ilk kez ABD’de kullanılmış ve zamanla diğer ülkelere de yayılmıştır. İngiltere, Avrupa’da bu kurumu kullanan ilk ülkedir. İrlanda, Slovenya, İtalya ve diğer ülkeler UK’den sonra bu kurumu kullanmaya başlamışlardır. 

Ekonomik suçlarla mücadelede geliştirilen mahkumiyetsiz müsadere ve genişletilmiş müsadere kavramlarının yanı sıra, yukarıda ifade ettiğimiz “ispat külfetinin yer değiştirmesi” uygulamasının da gelişmesine neden olmuştur. Avrupa kaynakları incelendiğinde “mahkumiyetsiz müsadere” kavramının suçla mücadele için oldukça önemsenen bir kurum olduğunu da görmekteyiz. Nitekim bu kurumun Avrupa Birliğinin 2014/42/EU sayılı Direktifinde sarih bir şekilde yer almamış olması, ciddi anlamda eleştirilmiş ve “suçla mücadelede kaçırılmış bir fırsat” olarak nitelendirilmiştir. Detaylı bilgi için “Non-conviction Based Confiscation: Why the EU Directive is a Missed Opportunity” European Journal on Criminal Policy and Research. July 2014.  

Avrupa Birliği ve diğer batı dünyasında müsadereye ilişkin yukarıda anlattığımız gelişmeler kara düzen (plansız programsız) şeklinde olmamıştır. Gerek akademik olarak gerekse de o ülkelerin iç yasalarında var olan fren-denge sistemleri göz önünde bulundurularak geliştirilmiştir. Avrupa Birliği açısından bakıldığında malvarlığına ilişkin bu müsadere sistemi (hem non-conviction-based hem extended confiscation) ECHR yani European Convention on Human Rights’ın aşağıdaki maddeleri dikkate alınarak uygulanmaya çalışılmaktadır. Bu maddeler;

(i) “Mülkiyet Hakkı”nı düzenleyen 1. maddesi 
(ii) “Masumiyet Karinesi”ne ilişkin 6. maddesi


ULUSAL VE ULUSLARARASI KANUNLAR VE DÜZENLEMELER

İşlenen suçlar sebebiyle elde edilen finansal değerlere el koyulması (müsaderesi) yükümlülüğünü getiren ilk uluslararası sözleşme Birleşmiş Milletler’in 1998 tarihli “Convention Against Illicit Trafic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances”dir.  2000 yılına gelindiğinde benzer hükümler “Transnational Organized Crime” yani ülke sınırlarını aşan “Organize Suçlar” içinde uygulanmaya başlanmış, 2003 yılında BM Yolsuzlukla Mücadele’de benzer hükümler adapte edilmiştir (bkz. United Nations Convention Against Corruption).

“Birleşmiş Milletler”in yanı sıra “Avrupa Birliği Konseyi” de bu alanda boş durmamış, aktif faaliyetlerde bulunmuştur. 1990 yılında Para Aklama suçuna karşı kabul edilen “European Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds of Crime” sözleşmesiyle bu suçlardan elde edilen maddi kazançlara “el koyulması” hükümleri “obligasyon” yani bir yükümlülük olarak imza taraflarınca kabul edilmiştir.  Bu uluslar arası sözleşmeler sadece müsadere yükümlülüğü getirmekle kalmamış, mümkün mertebe uluslar arası “birlikte çalışma”yı (transnational cooperation) geliştirmeyi hedeflemiştir. 

2003 yılında Avrupa Birliği Adalet ve İçişleri Konseyi (JHA) çerçeve kararıyla (Framwork Decision 2003/577) Suç delillerine ve suça konu mallara el konulması kabul edilmiştir. 2006 yılında Konsey Çerçeve Kararı (Council Framwork Decision 2006/783) ile müsadere kararlarının Avrupa Birliği içinde diğer ülkeler tarafından “tanınması ve tenfizine” ilişkin prensipler kararlaştırılmıştır. 2007 yılında alınan benzer kararlarla bu kurum geliştirilmeye ve genişletilmeye devam edilmiştir. 

Halen yürürlükte olan ve daha sonraki yazılarımızda detaylı bir şekilde bahsedeceğimiz 2014 Direktifi “Freezing and Confiscation of Instrumentalities and Proceeds of Crime in European Union” 2014/42/EU bunların en önemlisini oluşturmakta ve üye ülkelere müsadere ile ilgili tavsiye ve yükümlülükler getirmektedir. Yazılarımızda kısaca 42 sayılı direktif diyerek Avrupa Birliğinin bu direktifine atıflarda bulunacağız. Direktifin tam metnine bu linki tıklayarak ulaşabilirsiniz  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0042 🔗

Yukarıda kısaca değindiğimiz kodifikasyonlar dışında pek çok daha kanunlaştırma işlemleri yapılmış, uluslararası sözleşmeler akd edilmiş olsa dahi, ulusların yani devletlerin kendi aralarındaki müsadere işlemlerinde yeknesaklığın sağlanması, tanıma ve tenfiz işlemlerin etkin bir şekilde uygulanması maalesef ki istenilen seviyelere henüz gelebilmiş değildir. Batı dünyasında müsadereye ilişkin gelişimelerde toplumun suça ve suçtan edinilen mal varlığına göstermiş olduğu tepkinin de önemli katkıları olduğu görülmektedir. Birleşik Krallık yani İngiltere’deki 80’li yılların başında yaşanan bir davayı kısaca özetleyim; 

Sanıklar, yıllar içerisinde LSD denilen narkotik kimyasallardan yüklü miktarda üretimini yaparak satmışlar ve tabiki ciddi miktarda yasadışı gelir elde etmişler. İngiliz polisinin “Julie” adını verdiği operasyonla ciddi miktarda nakit paralarına, arabalarına ve diğer mallarına el koyulmuştur. Bunların değerinin 750.000 Sterlin olduğu söylenmiştir. Narkotik operasyonun dava sırasında ise ilginç bir karar çıkmıştır. İlk derece mahkemesi müsadere kararı vermiş ve bu karar üst mahkeme “Court of Appeal” tarafından da onaylanmışken, “The House of Lords” yani Birleşik Krallık Parlamentosu’nun üst kamarası “o an yürürlükte olan yasaların, suçtan elde edilen gelirlerin müsaderesine izin vermediğini belirterek” ve (kendi deyimleriyle) “büyük bir pişmanlıkla” el konulan unsurların iadesine karar vermiş, sadece suçla direk bağlantılı şeylere el konularak devam edilmesi gerektiği yönünde işlem tesis etmiştir.

Bu karar İngilizce tabiriyle “public outcry” yani “halkın feryat etmesi”ne sebep olmuştur. [detay için bkz. R v. Cuthbertson (1980) ]

İngiltere’de toplumun bu şekilde ciddi tepkiler vermesi üzerine Hodgson Komitesi adını verdiği komisyon toplayarak İngiltere’de yeni bir müsadere sistemi için çalışmalar başlatmıştır.

İrlanda’da organize suçlar ve bu suçlardan elde edilen paralar, malvarlıkları üzerine araştırma yapan ve yazılar yazan gazeteci “Veronica Guerin”in suikastle öldürülmesi üzerine halk ve medya büyük tepkiler göstermiş, bu tepkiler neticesinde ciddi müsadere tedbirleri uygulamaya konmuştur.

İtalya’da benzer durumlar yaşanmış, kamu görevlilerine ve kolluk kuvvetlerine yapılan suikastlar sonucu İtalya müsadere kanunlarını genişleterek uygulamıştır. Günümüzde malvarlıklarına el koyma (müsadere) işlemlerinde Avrupa Birliği içerisinde en gelişmiş ve komplike kanunların İtalya’da (yaşanan tecrübeler, özellikle mafya ve diğer organize suçlarla verdiği mücadele sebebiyle) olduğunu söyleyebiliriz. Günümüzde müsadere düzenlemesi hem “mahkeme kararına dayalı el koyma” hem de “mahkeme kararı olmaksızın mal varlığına el koyma” şeklinde 2 formu da uygulayarak devam etmektedir. [detaylı bilgi için bkz. “The Delocalisation of Mafia Organizations and the Constraction of European Law against Organized Crime” (2016), by A. Balsimo ]


MÜSADERE İŞLEMLERİNDE KULLANILAN TERİMLERİN ÖNEMİ 

Maddi çıkar düşünülerek işlenen suçlarla mücadelede ve bu mücadelenin doğru anlatılmasında en önemli konulardan birisi de TERMİNOLOJİ’dir. Ülkelerin kendi lisanlarında ve kendi kanunlarında pek karşılaşılmasa dahi, ülkeler arasındaki iletişim sırasında kullanılan terimler ve o terimlerin diğer ülkede ne ifade ettiği hukuki karşılıklara neden olabilmektedir. Örneğin Türkiye’de müsadere kelimesini İngilizce’de “Confiscation” mı yoksa “Forfeiture” olarak mı kullanacağınız gibi veya Türkçe’de suça karışan şirketlerin yönetime el koyulması için “Freeze” veya “Seized” mi yoksa “confiscation” bir basamağı olan “preventive measure” mı olarak kullanılacağı?

Terminolojide bu özeni göstermemizin gerekli olduğuna bir diğer örnek ise: Alman Hukuku‘nda “Verfall” (forfeiture) ile “Einziehung” (confiscation) kelimelerinin farklı iki terim olarak kullanılmasıdır. İlk kelimeyi suçu işlerken (yani suç sürecinde) elde edilen menfaatlerin müsaderesi için kullanılırken, ikinci terim ise suçun işlenmesinden sonra elde edilen veya suçun hazırlığı sırasında kullanılan malvarlığının müsaderesinde kullanılmaktadır.

Terimlerin muğlaklığa veya yanlış anlaşılmaya mahal verebilecek olması diğer ülkelerle müsadere konusunda koordinasyon yaparken önem kazanmaktadır. Peki bu durum nasıl aşılabilir? Şüphenin veya yanlış anlaşılmaların engellenmesi için uluslararası yazışmalarda, evrakalarda kullanılan terimlerin açıklandığı bir “terminoloji kısmı” olmalı, ilgili teknik kelimenin “hangi efradına cami” “hangi ağyarına mani” olarak kullanıldığı veya tercüme edildiği açıkça yazılmalı, hatta Türkiye’deki müsadere sürecine ve aşamalarına ilişkin bir şema eklenmelidir. 

Terminoloji olarak AB’nin 2014/42 sayılı direktifinde “confiscation” teriminin kullanıldığını ve bu terimin ise “a final deprivation of property ordered by a court in relation to a criminal offence” şeklinde anlam yüklendiğini belirtmek isteriz. Tabi bu terim klasik müsadere olarak adlandırılan durumlarda kullanılmakta olup, literatürde ayrıca (yukarıda kısaca belirttiğimiz) farklı müsadere terimleri de kullanılmaktadır. Bunların yanı sıra diğer önemli bir terim olan “Asset Recovery”nin 2 farklı şekilde kullanıldığı görülmektedir.

(i)  Asset Recovery, kimi zaman geniş anlamda yani müsadere sürecinin tüm aşamalarını içine alan bir terim olarak kullanılmaktadır. Örneğin Suçtan kaynaklanan malvarlığının takibi, el koyulması, müsaderesi, müsadere sonrasındaki tasarrufi işlemlerin (yönetimi, satışı vb) tamamını kapsayacak şekilde.

(ii)  Kimi zaman ise daha dar anlamda yani; “suçtan elde edilen gelirin (malvarlığının) başka bir ülkede olması (başka ülkeye kaçırılmış olması) halinde kaynak ülkenin o malvarlığını diğer ülkeden hukuki yollarla geri getirmesi, geri alması” anlamında kullanılmaktadır.  “Repatriation of proceeds of crime to the country of origin” yani cross-border suçla mücadelede ve suçtan elde edilen gelirlerin suçun işlendiği ülkeye iadesindeki hukuki süreci anlatan bir kavramdır. 

GENEL OLARAK MÜSADERE SÜRECİNDEKİ AŞAMALAR

Suçtan elde edilen gelirin, menfaatlerin tespiti oldukça zor bir iştir. Böyle bir soruşturmanın yapılması; kolluk kuvvetleri açısından ciddi anlamda insan ve mali kaynakların bu mücadeleye tahsis edilmesini gerektirmektedir. Ayrıca bilmeyenlere karışık gelen finans sektörü hakkında ciddi bilgi birikimi “know how” olması da gerekmektedir. Müsadere edilen menfaatlerin ve/veya malların korunması, yönetimi ve tasarrufu ciddi mesai ve insan kaynağı gerektiren diğer bir konudur. El koyma işlemlerinin başarılı olması bu süreci oluşturan tüm aşamalardan her birinde titizlikle haraket edilmesi anlamına gelmektedir. Aşamların herbirinde azami titizlik ancak tüm sürecin toplamında başaralı olunacağı anlamına gelmektedir. Tabi burada başarı ile kast ettiğimiz hukuk devleti anlamında başarı olup, söz konusu aşamları 3 başlık altında toplamak mümkündür. 

(1) İdari Aşama: Suçtan elde edilen gelirlerin takibi, araştırılması, tespiti ve el konması (seized), 
(2) Yargı Aşaması: Suça ve suçlulara ilişkin yargılamanın yapılması ve müsadere kararının alınması, 
(3) Tasarruf Aşaması: El koyulan veya Müsadere edilen malların yönetimi (bakımının ve/veya güvenliğinin sağlanması, işletilmesi, kamuya tahsis edilmesi veya satılarak gelir elde edilmesi yani kamunun elinden çıkarılması

Müsadere hukuku komplike bir hukuk dalıdır bunun nedeni: bir yandan suçtan doğan malvarlığına el konulması (ki bu farklı aşamalardan meydana gelmektedir) diğer yandan ise hukukun pek çok temel prensipleri ile de karşı karşıya kalınabilmektedir (örn. İspat külfeti, mülkiyet hakkı vb). Ayrıca organize suçların çoğu zaman ülke sınırlarını aştığı gerçeği de göz önünde bulundurulduğunda “uluslararası hukuk” ve “insan hakları” gibi kavramlar da konuya dahil olmaktadır. Bir diğer önemli konu ise, herbir ülkenin müsadere işlemlerine kendi hukuk metodolojisi ve kendine özgü prosedürler ile yapıyor olması gerçeğidir. Bu gerçeklik ülkeler arasında kimi zaman ihtilaflara neden olabilmektedir. Bu duruma örnek olarak; bir ülke için mevcut deliller veya o delillerin elde edilme yöntemi “Sıhhati” yeterli ve geçerli iken diğer ülke bu delillerin sıhhatini tartışabilmekte müsadere kararının tanıma ve tenfizinde sıkıntılar çıkabilmektedir. Detayları bir sonraki yazımıza bırakırken herkese sağlıklı günler dileriz. 

Bu yazı, geniş bir hukuk dalının konu başlıklarının kısa bir özeti şeklinde değerlendirilebilir. Yazarımızın zaman bulması halinde AB’nin 42 sayılı Direktifinin detaylı incelemesi ile devam etmeyi, akabinde ülkeler bazında tecrübelerden (İngiltere, İtalya, Almanya) örnekler vermeyi ve sonrasında uluslararası tanıma ve tenfiz konularına da değinebilmeyi umut ediyoruz.  

Saygılarımızla, 

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Scroll Up